Dat je bedoeld had geen arbeidsovereenkomst te sluiten, doet er niet toe

Wil je als arbeider graag als zzp’er aan de slag en niet als werknemer? En wil je als werkgever liever geen werknemers aannemen maar enkel zzp’ers opdrachten geven? Dan is niet alleen hetgeen op papier staat belangrijk, en ook niet puur de partijbedoeling, maar juist de praktijk is leidend. 

Je moet je gedragen als zzp’er en gedragen als opdrachtgever, om het risico te voorkomen dat de overeenkomst gezien wordt als arbeidsovereenkomst.

De arbeidsovereenkomst in het kort

De arbeidsovereenkomst hoef je niet schriftelijk overeen te komen, schreef ik al eens. De afspraken die je onderling maakt mogen in elke vorm. Echter, bewijzen dat het een of het ander is afgesproken is zonder papieren contract knap lastig. Vaak wordt daarom gekozen voor een arbeidscontract met daarin een aantal standaard onderwerpen als:

• de duur van het contract (bepaalde tijd of onbepaalde tijd)
• het aantal werkuren
• het loon
• het recht op vakantie
• etc.

Of sprake is van een arbeidscontract, wordt bepaald aan de hand van de praktische uitvoering van de afspraken, niet aan de hand van de titel van het contract. Als er gewoon ‘overeenkomst’ boven staat of ‘afspraken’, kan er nog steeds sprake zijn van een arbeidscontract. Andersom: als er arbeidsovereenkomst boven het contract staat, kan het heel goed zijn dat er géén sprake is van een arbeidscontract volgens de wet. Een rechter kijkt altijd naar de criteria (1)arbeid, (2) in dienst van / onder het gezag van een ander, (3) in ruil voor loon.

De overeenkomst van opdracht voor de zzp’er

Wanneer geen sprake is van gezag, is vaak sprake van een overeenkomst van opdracht. De opdrachtgever neemt dan een dienst af van een opdrachtnemer. De opdrachtnemer is dan in bepaalde mate vrij om zijn of haar werk invulling te geven, zowel praktisch als qua tijdsindeling.

Het kiezen voor een overeenkomst van opdracht boven een arbeidsovereenkomst heeft verschillende voordelen. Zo hoeft de opdrachtgever geen werknemersverzekeringen en bepaalde belastingen te betalen. Daarnaast loopt de opdrachtgever geen risico op doorbetalen van een zieke werknemer. Als de opdrachtnemer / zzp’er zijn werk niet kan uitvoeren wegens ziekte, hoeft de opdrachtgever hem simpelweg niet te betalen.

Ook de zzp’er kan voordeel hebben bij een overeenkomst van opdracht boven een arbeidsovereenkomst. Zo heeft de zzp’er meer vrijheid in zijn tijdsindeling, mag hij zelf bepalen wanneer hij factureert en mag hij ook zelf bepalen welke afspraken hij met zijn opdrachtgever maakt over betaling of over de hoogte van het uurloon.

De overeenkomst van opdracht kent ook nadelen. Een zzp’er loopt het risico dat hij geen inkomen meer heeft in het geval van arbeidsongeschiktheid. Daarnaast moet hij zelf voor verschillende verzekeringen zorg dragen. Zzp’ers genieten een stuk minder wettelijke en daarmee automatische bescherming dan werknemers. Een weloverwogen keuze is daarom belangrijk.

Bewust kiezen om zzp’er worden

De goed geïnformeerde arbeider en opdrachtgever kunnen het ondanks de nadelen met elkaar eens worden dat zij een overeenkomst van opdracht willen sluiten. De arbeider wenst het risico te nemen, juist omdat hij veel om zijn vrijheid geeft. De opdrachtgever wil de opdracht alleen verstrekken als de arbeider geen werknemer wordt – anders hoeft het niet zo nodig van hem. Heel legitiem zou je zeggen. En in het normale Nederlandse contractenrecht ook de norm: wat je bedoeld hebt samen, dat geldt (de zogenaamde Haviltex-norm).

In het arbeidsrecht is dat niet volledig het geval. De arbeidswet stelt heel stellig als sprake is van arbeid, gezag en loon, dan is sprake van een arbeidsovereenkomst. Ook als je met elkaar andere afspraken had willen maken. De Hoge Raad (de hoogste rechter in Nederland) zegt hierover in haar uitspraak:

“Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.”

De boodschap? Wil je niet als werknemer aangemerkt worden? Gedraag je dan ook niet zo!
Een paar praktische tips:

(1) Bepaal zelf je arbeidstijden. Moet je je richten naar de onderneming van je opdrachtgever? Maak dan duidelijke afspraken over de bandbreedte waarbinnen je vrijheid hebt.

(2) Spreek af dat je je mag laten vervangen als je ziek bent of op vakantie bent, en zorg ook daadwerkelijk voor vervanging zodra zich een situatie voordoet.

(3) Spreek af dat je zelf bepaalt wanneer je met vakantie gaat of vrij neemt. Uiteraard zorg je er dan voor dat de geleverde of te leveren diensten daar niet onder lijden.

(4) Regel je eigen verzekeringen en denk na over jouw pensioen. Verdisconteer dit in je uurtarief.

Overigens geldt voor de afspraken ín het contract weer wel de Haviltex maatstaf. Dat betekent dat een rechter wel kijkt naar de bedoeling die partijen hadden bij het sluiten van de overeenkomst, als uitgezocht moet worden of sprake is van ‘arbeid’, ‘gezag’ en ‘loon’. Dat is de uitlegvraag: had je bedoeld loon te betalen? Had je bedoeld de arbeider volledig in vrijheid te laten werken, of juist onder leiding en toezicht? Voorbeeld: Als niets is afgesproken over het betalen van loon, maar elke maand een vast bedrag aan de arbeider wordt overgemaakt – dan zal de bedoeling hier zijn dat loon wordt betaald.

Samenvattend: de praktijk is leidend, niet het papier

In het contractenrecht kennen we normaal gesproken iets wat juristen “de Haviltexnorm” noemen. Dat betekent: “niet alleen het contract is leidend, ook wat partijen eigenlijk bedoeld hadden toen ze het contract sloten en wat zij van elkaar mochten verwachten”. De Hoge Raad maakte kort geleden duidelijk dat deze regel in het arbeidsrecht niet eenduidig geldt.

Welke soort overeenkomst werkgever en werknemer bedoeld hadden bij het sluiten van de overeenkomst, doet er niet toe. Wat zij bedoeld hadden voor de uitleg van ‘arbeid’ ‘gezag’ en ‘loon’, doet er wel toe. De conclusie? Als je geen werknemer wilt zijn, of als je als werkgever geen werknemer in dienst wilt hebben – gedraag je dan beiden ook niet alsof het een arbeidsrelatie is.

Risico’s

Wanneer je een overeenkomst van opdracht sluit, waarbij feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst, loop je als opdrachtgever (werkgever) verschillende risico’s. Meer daarover lees je in de blog over schijnzelfstandigheid.